Änderungen
== '''Abmahnung''' ==
Die Abmahnung ist ein Gläubigerrecht, also das Recht desjenigen, der eine ordnungsgemäße Leistung verlangen und erwarten darf. Im Arbeitsverhältnis erfolgen Abmahnungen meistens durch den Arbeitgeber wegen Pflichtverstößen des Arbeitnehmers. Aber auch der Arbeitnehmer darf mangelhafte Leistungen des Arbeitgebers abmahnen (zB zu späte Entgeltzahlungen, Nichtbeachtung von Arbeitsschutzvorschriften, Missachtung arbeitsvertraglicher Vereinbarungen).
Eine Abmahnung kann als gutgemeinter, aber ernster Hinweis auf Mängel bei der Pflichterfüllung im Job zu verstehen sein; sie kann aber auch der Vorbereitung einer Kündigung dienen, also Ausdruck eines Trennungswillens des Arbeitgebers sein (gelbe Karte).
Eine Abmahnung ist daher durchaus ernst zu nehmen; wer unsicher ist, wie eine Abmahnung zu bewerten ist, sollte jedenfalls einen Anwalt zu Rate ziehen.
== '''Abmahnung - gesetzliche Regelung''' ==
Eine gesetzliche Regelung der Abmahnung im Arbeitsrecht existiert nicht.
Die Abmahnung wird zwar im Beschäftigtenschutzgesetz sowie in einzelnen Landespersonalvertretungsgesetzen genannt. Sie wird auch im BGB erwähnt, beruht aber auf Richterrecht, also der Rechtsprechung. Im Arbeitsvertragsgesetz haben namhafte Hochschullehrer einen Regelung entworfen, der Gesetztgeber hat sich aber nicht dazu durchringen können, ein Arbeitsvertragsgesetz zu schaffen.
== '''Abmahnung im Arbeitsvertragsgesetz (Entwurf)''' ==
Im Zuge der Wiedervereinigung hat '''Art. 30 des Einigungsvertrages''' den Gesetzgeber verpflichtet, möglichst bald das Arbeitsvertragsrecht in ein Gesetz zu fassen. Die Arbeitsrechtliche
Abteilung des 59. Deutschen Juristentages 1992 hat sich mit dem Thema befasst: „Welche wesentlichen Inhalte sollte ein nach Art. 30 des Einigungsvertrages zu schaffendes Arbeitsvertragsgesetz haben?"
Auch der '''Arbeitskreis Deutsche Rechtseinheit''' hat einen Gesetzentwurf vorgelegt, der unter anderem eine Regelung zur Abmahnung vorsah.
''§ 100 Ermahnung und Abmahnung
''(1) Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer wegen Vertragsverletzung ermahnen oder abmahnen. Dabei hat er die Umstände zu nennen, in denen er eine Vertragsverletzung sieht, und ihn zu künftigem vertragsgetreuem Verhalten aufzufordern. Mahnt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ab, so hat er außerdem darauf hinzuweisen, dass der Arbeitnehmer bei Fortsetzung oder Wiederholung seines
Verhaltens mit Folgerungen für das Arbeitsverhältnis rechnen müsse.
''(2) Werden Ermahnungen oder Abmahnungen zur Personalakte genommen, so hat der Arbeitnehmer das Recht, eine Stellungnahme beizufügen. Entspricht der Sachverhalt, auf den eine Ermahnung oder eine Abmahnung gestützt wird, nicht den Tatsachen oder stellt er keine Vertragsverletzung dar, so kann der Arbeitnehmer die Rücknahme verlangen. Weder aus der Geltendmachung noch aus der Nichtgeltendmachung dieses Anspruchs dürfen ihm Nachteile entstehen.
''(3) Ermahnungen und Abmahnungen sind aus der Personalakte zu entfernen, wenn sie ihre Bedeutung für das Arbeitsverhältnis verloren haben, spätestens aber, sofern keine neue Ermahnung oder Abmahnung hinzugekommen ist, nach drei Jahren.''
Im Entwurf eines '''Arbeitsvertragsgesetzes''' durch zwei nahmhafte Hochschullehrer aus Köln (Henssler und Preis) fand sich demgegenüber nur eine kurze Erwähnung der Abmahnung in § 115 ArbVG:
''"(4) Vertragswidriges Verhalten rechtfertigt die Kündigung, wenn die Vertragsverletzung eine den Betriebszwecken dienliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht erwarten lässt (verhaltensbedingte Kündigung). Die Kündigung ist nur wirksam nach vorheriger Abmahnung, es sei denn, dass das Fehlverhalten schwerwiegend war oder der Arbeitnehmer ein vertrag sgemäßes Verhalten ernsthaft und endgültig abgelehnt hat."'' [http://www.sozialrecht.jura.uni-koeln.de/sites/sozialrecht/Publikationen/pub00490.pdf].
== '''Form der Abmahnung''' ==
== '''Abmahnungsberechtigung - wer darf abmahnen?''' ==
== '''Abmahnung und Ermahnung - der Unterschied''' ==
== '''Abmahnung von Minderleistern / Low Performern''' ==
== '''Abmahnung - als Voraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung''' ==
'''Zahl der erforderlichen Abmahnungen vor Kündigung
'''
Verbreitet ist der Irrglaube, dass zwei oder gar drei Abmahnungen nötig sind, bevor der Arbeitgeber kündigen darf. Richtig ist, dass eine einzige Abmahnung ausreichen kann oder auch drei Abmahnungen noch nicht ausreichen können. Entscheidend ist, wie schwer die gerügten Verstöße sind, ob die Abmahnung bestimmt genug formuliert ist und ob ein gleichartiger Verstoß, also eine Wiederholung des abgemahnten Verhaltens vorliegt.
== '''Abmahnung - Verbrauch des Rechts auf eine Kündigung''' ==
Nach einer Abmahnung kann wegen der gleichen Pflichtverletzung nicht mehr gekündigt werden, sondern nur dann, wenn es zu einer Wiederholung des beanstandeten Verhaltens kommt.
== '''Abmahnung - Rügefunktion''' ==
== '''Abmahnung - wann ist eine Abmahnung entbehrlich''' ==
Bei gravierenden Pflichtverstößen macht eine Abmahnung keinen Sinn oder sie kann unzumutbar sein, dann sprechen Juristen von der "Entbehrlichkeit". Sinnlos ist eine Abmahnung allerdings nur dann, wenn nicht damit zu rechnen ist, dass der Arbeitnehmer in der Zukunft sein Verhalten ändern wird. Unzumutbar ist eine Abmahnung dann, wenn das Vertrauen so zerstört wurde, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber untragbar wäre. Unzzumutbar kann eine Abmahnung bei Straftaten oder schweren Pflichtverstößen sein.
== '''Abmahnung - Typische Fehler''' ==
== '''Abmahnung - Mitbestimmung Betriebsrat''' ==
Nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte hat der Betriebsrat bei einer Abmahnung kein Mitbestimmungsrecht und ist auch vorher nicht anzuhören. Allerdings hat der Betriebsrat nach § 80 Abs.1 BetrVG die Einhaltung der Gesetze zu überwachen, so dass er verlangen kann, über Abmahnungen informiert zu werden, um deren Rechtmäßigkeit überprüfen zu können.
== '''Abmahnung - Mitbestimmung Personalrat''' ==
Wie der Betriebsrat hat auch der Personalrat bei einer Abmahnung kein Mitbestimmungsrecht; es sei denn, in einzelnen Personalvertretungsgesetzen ist eine Mitbestimmung geregelt, wie zB in NRW:
''
§ 74 PersVG NW lautet:
''(1) Der Personalrat bestimmt mit bei ordentlichen Kündigungen durch den Arbeitgeber. § 72 Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend.
''(2) Der Personalrat ist '''vor Abmahnungen''', bei Kündigungen in der Probezeit, bei außerordentlichen Kündigungen, bei Aufhebungs- oder Beendigungsverträgen und bei Mitteilungen an Auszubildende darüber, dass deren Einstellung nach beendeter Ausbildung nicht beabsichtigt ist, anzuhören. Hierbei sind die Gründe, auf die sich die beabsichtigte Abmahnung oder Kündigung stützen soll, vollständig anzugeben.''
Auch wenn das Personalvertretungsrecht eine "Allzuständigkeit" vorsieht, geht die Rechtsprechung davon aus, dass eine Abmahnung nicht mitbestimmungspflichtig ist:
"Für das bremische Personalvertretungsrecht hat das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden, dass die schlichte Abmahnung des Arbeitgebers, die eine Pflichtverletzung darlegt und auf die Einhaltung der arbeitsrechtlichen Pflichten unter Aufzeigung etwaiger kündigungsrechtlicher Folgen bloß hinweist, keine personelle Maßnahme ist und selbst dann nicht der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, wenn sie zu den Personalakten genommen wird (BVerwG, Urteil vom 10. Januar 1983 – BVerwG 6 P 11/80 -, juris Rn. 13 ff.). Dem hat sich das Bundesarbeitsgericht angeschlossen (BAG, Beschluss vom 23. Oktober 1984 - 1 AZR 126/81, juris Rn. 7)."
(VG Berlin, Urteil vom 27. Februar 2014 – 5 K 379.12 –, Rn. 23, juris)
Begründet wird dies damit, dass eine Abmahnung (noch) keine "Maßnahme" im personalvertretungsrechtlichen Sinne ist, die den Rechtszustand des Beschäftigten verändere. Das überzeugt zwar nicht, ist aber "herrschende" Rechtsprechung.
== '''Abmahnung - Mitbestimmung Gleichstellungsbeauftragte/r''' ==
Die Frage, ob im öffentlichen Dienst die Gleichstellungsbeauftragte bzw der Gleichstellungsbeauftragte vor einer Abmahnung zu beteiligen ist, ist umstritten (dafür VG Berlin, dagegen OVG NW).
== '''Abmahnung - Kündigung unwirksam, wenn Gegendarstellung Betriebsrat / Personalrat nicht mitgeteilt wird''' ==
== '''Abmahnung Betriebsratsmitglied / Personalratsmitglied''' ==
Natürlich kann auch ein Betriebsratsmitglied oder Personalratsmitglied abgemahnt werden, wenn es seine vertraglichen Pflichten verletzt. Ein Betriebsratsmitglied oder Personalratsmitglied darf weder benachteiligt noch begünstigt werden. Es gelten daher für sie auch die normalen Spielregeln im Job.
Allerdings darf ein Betriebsratsmitglied oder Personalratsmitglied nicht abgemahnt werden, weil es sich als Betriebsratsmitglied oder Personalratsmitglied daneben benommen hat, also keine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt hat, sondern Pflichten aus dem Betriebsverfassungsgsetz oder Personalvertretungsgesetz:
''"Verletzt ein Betriebsratsmitglied ausschließlich betriebsverfassungsrechtliche Amtspflichten, sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats (BAG 26. Januar 1994 - 7 AZR 640/92 - zu A II 2 der Gründe mwN; 10. November 1993 - 7 AZR 682/92 - zu 5 a der Gründe; 15. Juli 1992 - 7 AZR 466/91 - zu 2 b aa der Gründe, BAGE 71, 14) vertragsrechtliche Sanktionen wie der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung oder einer individualrechtlichen Abmahnung, mit der kündigungsrechtliche Konsequenzen in Aussicht gestellt werden, ausgeschlossen."''
so das Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 9.9.2015, 7 ABR 69/13.
Die Abgrenzung kann im Einzelfall aber schwierig sein. Verletzt ein Betriebsratsmitglied oder Personalratsamitglied seine Pflichten bei der Abmeldung zur Betriebsratsarbeit oder Personalratsarbeit, sieht das Bundesarbeitsgericht darin einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten:
Das BAG leitet die Abmeldepflicht jedenfalls auch aus dem Arbeitsvertrag her (vgl. BAG, Urteil vom 15.7.1992 - 7 ABR 466/91, AiB 1993, 184; Urteil vom 10.11.1993 - 7AZR682/92 , EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 29). Konsequenterweise hält das Bundesarbeitsgericht deswegen nicht nur kollektivrechtliche Sanktionen (Ausschluß aus dem Betriebsrat nach § 23 Abs. 1 BetrVG), sondern auch individualarbeitsrechtliche Sanktionen (Abmahnung, Kürzung von Bezügen, Lohn und Gehalt, im gravierenden oder hartnäckigen Fällen sogar außerordentliche Kündigungen) für zulässig. Die Abwesenheit vom Arbeitsplatz unter Verstoß gegen die Abmeldepflicht stelle sich als eine vertragliche Nebenpflichtverletzung dar.
Deswegen stimmt auch die Behauptung nicht, Betriebsratsarbeit gehe immer vor [http://www.felser.de/blog/betriebsratsarbeit-geht-vor/]. Dieser Irrtum kann ebenfalls eine Abmahnung nach sich ziehen.
== '''Fristen bei der Abmahnung''' ==
== '''Fristen für den Arbeitgeber bei der Abmahnung''' ==
Auch für den Arbeitgeber besteht keine Frist, innerhalb derer er auf einen Pflichtverstoß mit einer Abmahnung reagieren muss. Allerdings kann das Recht zur Abmahnung verwirken, wenn der Arbeitnehmer darauf vertrauen durfte, dass sein Fehlverhalten nicht mehr mit einer Abmahnung geahndet wird. Dazu reicht alleine ein längerer Zeitablauf nicht aus, vielmehr muss das sog. "Umstandsmoment" hinzukommen, also ein Verhalten des Arbeitgebers, dass das Vertrauen auslöst, dass keine Abmahnung erfolgen wird. Das kann zB darin liegen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ausdrücklich "ermahnt" hat. Durch eine einfache Ermahnung kann das Recht auf Abmahnung verbraucht werden.
== '''Fristen für den Arbeitnehmer bei der Abmahnung''' ==
== '''Gleichbehandungsgrundsatz bei der Abmahnung''' ==
== '''Anhörung vor der Abmahnung''' ==
== '''Widerspruch, Einspruch oder Gegendarstellung zur Abmahnung''' ==
== ''' Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte''' ==
''Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, und auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (BAG 4. Dezember 2013 - 7 ABR 7/12 - Rn. 58; 19. Juli 2012 - 2 AZR 782/11 - Rn. 13 mwN, BAGE 142, 331).''
so das Bundesarbeitsgericht, zuletzt Beschluss vom 9.9.2015, 7 ABR 69/13.
Es sind also fünf Gründe, die einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte rechtfertigen können:
(1) Unbestimmtheit der Abmahnung
(2) Unrichtiger Sachverhalt
(3) Fehlerhafte rechtliche Bewertung durch Arbeitgeber
(4) Vorliegen einer Bagatelle
(5) Rechtmäßige Abmahnung, aber kein schutzwürdiges Interesse am Verbleib in der Personalakte
== '''Abmahnung durch Arbeitnehmer?''' ==
Rechtsanwalt
== '''Streitwert einer Klage gegen eine Abmahnung''' ==
Die Arbeitsgerichte setzen als Streitwert bei einer Abmahnung in der Regel ein Bruttomonatsgehalt fest. Im Streitwertkatalog der Arbeitsgerichte (Stand April 2016) [https://anwaltverein.de/files/anwaltverein.de/downloads/praxis/Verguetungsrecht/Streitwertkatalog_2016_aktVF_Verlage-LAG.pdf] heisst es:
''Der Streit über eine Abmahnung wird – unabhängig von der Anzahl und der Art der darin enthaltenen Vorwürfe und unabhängig von dem Ziel der Klage (Entfernung, vollständige Entfernung, ersatzlose Entfernung, Zurücknahme/Widerruf, Feststellung der Unwirksamkeit) – mit 1 Monatsvergütung bewertet. Mehrere in einem Verfahren angegriffene Abmahnungen werden mit maximal dem Vierteljahresentgelt bewertet.''
Dieser Streitwert ist auch für die Beratungsgebühr und die Geschäftsgebühr bei der aussergerichtlichen Vertretung maßgeblich.
== '''7 gute Gründe, nicht gegen eine Abmahnung zu klagen''' ==
== '''Blogbeiträge zum Thema Abmahnung''' ==
6 gute Gründe, nicht gegen eine Abmahnung zu klagen:
http://www.felser.de/aktuelles/sechs-gute-grnde-nicht-gegen-eine-abmahnung-zu-klagen/
Abmahnung wegen Minderleistung?
http://www.felser.de/betriebsverfassungsgesetzde/low-performer-abmahnung-wegen-minderleistung/
== '''Wichtige Urteile zum Thema Abmahnung''' ==
'''WDR vom 8.9.2016'''
Blick in die Personalakte
Mit Interviewzitaten von Rechtsanwalt Felser
[http://www1.wdr.de/verbraucher/geld/personalakte-102.html]
'''WDR Daheim und unterwegs vom 30.4.2014'''
