Das Problem der
„Scheinselbständigkeit“ und den damit verbundenen
Rechtsunsicherheiten und Risiken ist im Laufe der Jahre trotz
mehrfacher Gesetzesänderungen nicht entschärft worden. Es gibt daher
keinen Anlass zur Entwarnung, vielmehr häufen sich im Jahr 2005 die
Betriebsprüfungen, in denen es Probleme gibt. Da es sich bei der
Beschäftigung von Selbständigen meist um eine strukturelle Form der
Zusammenarbeit handelt, kann eine Einordnung der bisher beauftragten
selbständigen Mitarbeiter als "Scheinselbständige" zur Insolvenz des
Unternehmens führen. Denn nach § 28 g SGB IV bleibt die
Nachforderung an Sozialversicherungsbeiträgen (vier Jahre
rückwirkend) am Ende am Auftraggeber hängen.
Angesichts der
wirtschaftlichen Situation, der engen Marktsituation und der hohen
Arbeitslosigkeit, verwundert es nicht, dass die Unternehmen
versuchen, ihre Arbeitskräfte nicht als Arbeitnehmer, sondern als
„freie Mitarbeiter“ zu beschäftigen.
Die freie
Mitarbeit bietet für den Auftraggeber viele Vorteile. Der freie
Mitarbeiter genießt keinen Kündigungsschutz und trägt auch nicht zur
Überschreitung der Schwellenwerte zum Kündigungsschutz bei. Es gibt
keine Entgeltfortzahlung bei Krankheit oder an Feiertagen. Der freie
Mitarbeiter hat keinen Anspruch auf bezahlten Urlaub. Das
Mutterschutzgesetz findet wie andere Arbeitsnehmerschutzvorschriften
keine Anwendung. Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen haben
keine Geltung. Zu diesen arbeitsrechtlichen Vorteilen kommt, dass
der Auftraggeber sich auch die teuren Sozialabgaben spart und in
steuerrechtlicher Hinsicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Die
hohe Arbeitslosigkeit zwingt auch die Arbeitnehmer dazu, neue Wege
zu beschreiten. Viele treten als Selbständige auf, um sich so für
Arbeitgeber interessant zu machen. Oft wird die Selbständigkeit auch
von den „Auftraggebern“ verlangt. Diese Praxis zeigt sich deutlich
im Speditionsgewerbe. So werden die Fahrer dann oft zu
Subunternehmern.
Die Spannungslage ist klar: Der Gesetzgeber möchte aufgrund der
prekären Situation der Renten- und Krankenkassen und der hohen
Arbeitslosigkeit eine Umgehung des Sozialversicherungsrechts
vermeiden und von möglichst vielen Menschen Beiträge in die
Solidarkassen erhalten. Die Arbeitgeber haben ein Interesse daran,
möglichst kostengünstig zu arbeiten und die Beiträge für die
Sozialversicherungen zu sparen. Zudem bietet die Arbeit mit „freien
Mitarbeitern den Vorteil, dass das Kündigungsschutzrecht keine
Anwendung findet und so natürlich flexibel auf Produktionsspitzen
reagiert werden kann. Den freien Mitarbeitern fehlt damit natürlich
ein hoher Grad an sozialer Absicherung, der sich insbesondere im
Alter bemerkbar machen wird, wenn dann vielleicht die Aufträge
ausbleiben. Die Überprüfung der freien Mitarbeiter auf ihre
tatsächliche Selbständigkeit obliegt nunmehr ausschließlich den
Rentenversicherungsanstalten.
Die
Rentenversicherungsanstalten stellen bei einer Prüfung daher
grundsätzlich hohe Anforderungen an die Voraussetzungen einer
„freien Mitarbeit“. Dies hat sich grundsätzlich nicht dadurch
geändert, dass die Vermutungsregel in § 7 Abs. 4 SGB IV Ende des
Jahres 2002 gestrichen wurde.
Der einzige
Unterschied zu vorher ist, dass die Beweislast nun wieder bei den
Betriebsprüfern liegt, die Frage, wann Sozialversicherungspflicht
besteht oder wann echte Selbständigkeit richtet sich aber nach wie
vor nach den gleichen gesetzlichen Vorschriften und der dazu
ergangenen Rechtsprechung der Sozialgerichte. Das Problem der
Scheinselbständigkeit besteht für freie Mitarbeiter, Freelancer u.a.
also nach wie vor. Das Risiko, durch Betriebsprüfer aufgedeckt zu
werden, auch. Diese haben es nur ein bisschen schwerer. Es ist allen
Beteiligten daher nach wie vor grundsätzlich zu raten, eine Klärung
des Status herbeizuführen, sofern tatsächlich Zweifel bestehen
sollten.
Gefahr droht aber
nach wie vor nicht nur von den Betriebsprüfern, sondern aus anderer
Richtung: Auch wenn häufig beide Vertragsparteien am Anfang einer
Beziehung die entsprechende Behandlung als Selbständiger wünschen,
so findet doch oft eine vollständige Eingliederung in den Betrieb
des Auftraggebers/Arbeitgebers statt. Wird dann irgendwann das
Verhältnis getrübt und die Zusammenarbeit beendet, steht der
ehemalige freie Mitarbeiter meist finanziell vor großen Problemen.
Er wird dann versuchen, im Rahmen der Arbeitslosenversicherung zu
Leistungen der BfA zu kommen. Unabhängig davon, dass in der
Vergangenheit keine Beiträge gezahlt wurden, hat Anspruch auf
Arbeitslosengeld, wer arbeitslos ist, sich beim Arbeitsamt
arbeitslos gemeldet hat und die Anwartschaftszeit erfüllt hat. Die
Anwartschaftszeit ist schon dann erfüllt, wenn der Arbeitslose
mindestens 12 Monate in einem beitragspflichtigen
Beschäftigungs-verhältnis gestanden hat. Stellt der ehemalige freie
Mitarbeiter einen entsprechenden Antrag und teilt er mit, dass er
schon lange bei einem entsprechenden Büro beschäftigt war, wird die
BfA aufgrund dieses Antrages von Amts wegen zu ermitteln haben, ob
ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorlag
oder nicht. Lag dieses vor, muss die BfA Leistungen gewähren und
wird dann von dem ehemaligen Arbeitgeber entsprechende Beiträge
nachfordern. Der ehemalige freie Mitarbeiter ist bei der Prüfung der
Frage, ob ein sozialversicherungspflichtiges
Beschäftigungsverhältnis vorlag, als Zeuge zu hören. Da der
ehemalige freie Mitarbeiter kein Interesse mehr daran haben wird,
die Abgabenlast für seinen ehemaligen Arbeitgeber niedrig zu halten,
sind die Verteidigungsaussichten für den Auftraggeber/Arbeitgeber in
diesen Verfahren regelmäßig sehr schlecht.
Es droht noch aus anderer Richtung Ungemach: Nämlich dann, wenn die
BfA den Auftragnehmer als "arbeitnehmerähnlichen Selbständigen" nach
§ 2 Nr. 9 SGB III einordnet.
Die Voraussetzungen lauten:
§ 2 Selbständig Tätige Versicherungspflichtig sind selbständig
tätige
....
9. Personen, die
a) im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig
keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen
Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400
Euro im Monat übersteigt, und
b) auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig
sind.
Es handelt sich damit um einen arbeitnehmerähnlichen Selbständigen,
wenn der Mitarbeiter keine eigenen Arbeitnehmer beschäftigt und im
wesentlichen nur einen Auftraggeber hat. Beides bekommen
Auftraggeber nur selten mit, und es kann sich auch im Laufe des
Beschäftigungsverhältnisses verändern! Betriebsprüfer dagegen können
beide Kriterien leicht feststellen. Folge: Der freie Mitarbeiter
muss Rentenversicherungsbeiträge nachzahlen. Und zwar Arbeitgeber-
und Arbeitnehmerbeiträge und das auch noch für die letzten vier
Jahre. Selbst echte freie Mitarbeiter kommen dann in Versuchung, in
den Status des "Scheinselbständigen" zu geraten: Denn dann muss der
Auftraggeber die gesamten Sozialversicherungsbeiträge anstelle des
Freien Mitarbeiters zahlen. Spätestens der Anwalt wird dem freien
Mitarbeiter diesen Rat erteilen. Das Risiko ist daher sehr hoch,
nicht nur wegen der Aufstockung der Zahl der Betriebsprüfer.
Dieses Merkblatt beschäftigt sich vornehmlich mit der Abgrenzung und
der Vertragsgestaltung für „freie Mitarbeiter“ und erläutert die
Kriterien, die von den Gerichten zur Abgrenzung zwischen abhängig
Beschäftigten und Selbständigen herangezogen werden.
An den Begriff des
Arbeitnehmers knüpfen die unterschiedlichsten Rechtsfolgen an. Die
Problematik der Abgrenzung zwischen freien Mitarbeitern und
Arbeitnehmern ist nicht auf das Arbeitsrecht beschränkt. Es ergeben
sich insbesondere sozial- und rentenversicherungsrechtliche, aber
auch streuerrechtliche Probleme. Das bedeutet im Ergebnis, dass sich
drei verschiedene Gerichtszweige mit der Thematik der
„Scheinselbständigkeit“ beschäftigen. Zwar nimmt jeder Gerichtszweig
eine unabhängige Beurteilung vor, es wird aber die Rechtsprechung
des BAG zur Arbeitnehmereigenschaft von allen anderen Gerichten zur
Grundlage genommen. Es kann aber im Einzelfall durchaus zu einer
unterschiedlichen Beurteilung kommen, da jede Rechtsmaterie eigene
Zwecke verfolgt und deren Besonderheiten eine andere Beurteilung
erfordern. Dies ist im Einzelfall immer zu überprüfen. Da aber von
allen Gerichten der arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff angewendet
wird, richten sich die folgenden Ausführungen danach aus.
Die freie
Mitarbeit soll kein Arbeitsarbeitsverhältnis begründen. Dies wollen
die Parteien in der Regel gerade verhindern. Die freie Mitarbeit ist
im Gegensatz zum Arbeitsverhältnis eine selbständige
unternehmerische Tätigkeit auf dienst- oder werkvertraglicher
Grundlage.
Es sollte immer
eine schriftliche Vereinbarung getroffen werden. Die Bezeichnung
dieses Vertrags als „Vertrag über eine freie Mitarbeit“ schützt
nicht davor, dass die Arbeits- oder Sozialgerichte nicht doch von
einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis ausgehen. Es
kommt nach der Rechtsprechung nicht auf die Bezeichnung im Vertrag,
sondern auf die tatsächliche Durchführung des
Vertragsverhältnisses an.
Liegt eine
persönliche Abhängigkeit vor, so ist von einem Arbeitsverhältnis
auszugehen. Auf eine finanzielle Abhängigkeit kommt es grundsätzlich
nicht an, diese kann aber Indiz sein. Bei der Beurteilung der
„persönlichen Abhängigkeit“ kommt dem Begriff der „Eingliederung in
eine fremde Arbeitsorganisation“ eine zentrale Bedeutung zu. Eine
solche Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation liegt
insbesondere dann vor, wenn der „freie Mitarbeiter“ dem
Weisungsrecht des Vertragspartners („Arbeitgebers“) unterliegt. Dies
wird angenommen, wenn der Mitarbeiter an Anweisungen bezüglich
Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit gebunden
ist. Je weniger der Mitarbeiter über seine Arbeitszeit und die
Durchführung der Tätigkeit selbst entscheiden kann, desto eher ist
von einem Arbeitsverhältnis auszugehen. Demgegenüber ist eine
selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene unternehmerische
Risiko, dass Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die
Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im
wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit
gekennzeichnet. Zentral ist, ob der „freie Mitarbeiter“ ein
unternehmerisches Risiko trägt. Indizien dafür sind die Tätigkeit
für mehrere Auftraggeber, Vergütungsrisiko bei Ausfallzeiten, die
Beschäftigung eigener Angestellter und Hilfskräfte und ein Auftreten
als Unternehmer nach Außen (Werbung). Gegen eine Selbständigkeit
kann im Einzelfall auch sprechen, dass der „freie Mitarbeiter“ nur
bei einem Auftraggeber beschäftigt ist und keine anderen Aufträge
annehmen kann. Die Abgrenzung wird unter Berücksichtigung aller
Umstände im Einzelfall vorgenommen. Dies führt im Ergebnis dazu,
dass es schwierig ist, allgemeingültige Kriterien aufzustellen, bei
denen eine Selbständigkeit in jedem Fall gegeben ist. Es ist daher
kaum vorauszusehen, wie ein Gericht die Vertragsbeziehung einordnen
wird. Rechtsunsicherheiten sind unvermeidbar. Es kann im Ergebnis
nur eine Risikominimierung betrieben werden.
Kriterien, die für
eine persönliche Abhängigkeit und damit für eine
Arbeitnehmereigenschaft sprechen können:
-
Weisungsgebundenheit bezüglich Ort, Zeit und Dauer des
Arbeitseinsatzes.
-
Fachliche und
inhaltliche Weisungsgebundenheit.
-
Ausschließliche Verwendung fremden Arbeitsmaterials.
-
Angewiesensein
auf die technischen Einrichtungen (Büro, Telekommunikation,
Labor) des Auftraggebers
-
Dauerhafte
Präsens im Unternehmen
-
Zeitliche und
örtliche Bindung (Aufnahme in den Dienstplan).
-
Pflicht,
Urlaub anzumelden und sich genehmigen zu lassen.
-
Pflicht zur
Krankmeldung
-
Urlaubsgeld,
Entschädigung bei Fehlzeiten
-
Ausgeübte
Arbeitskontrollen
-
Umfassende
Berichtspflichten
-
Verpflichtung,
alle Aufträge anzunehmen
-
Verbot Preise
zu gestalten
-
Verbot eigene
Mitarbeiter einzustellen
-
Pflicht, die
Leistung persönlich zu erbringen
-
Keine
Übernahme von Kosten
-
Erforderliche
Zusammenarbeit mit anderen Arbeitnehmern
-
Eingliederung
in den Betriebsablauf
-
Gleichbehandlung mit Arbeitnehmern
Kriterien, die
für eine selbständige Tätigkeit sprechen sind:
-
Eigenes
unternehmerisches Risiko
-
Freiheit auch
andere Aufträge wahrzunehmen
-
Freie Auswahl
der Auftraggeber
-
Mehrere
Auftragnehmer
-
Eigene
Kostenkalkulation
-
Vergütungsrisiko bei Ausfallzeiten
-
Unternehmerisches Auftreten nach Außen (Werbung, Büro usw)
-
Eigene
Arbeitnehmer
-
Eigenes
Zeitmanagement
-
Freie Auswahl
des Orts der Tätigkeit, soweit dies nicht durch Inhalt und Art
der Tätigkeit bedingt ist.
Diese Indizien werde von der Rechtsprechung in eine Gesamtschau
gebracht. Es wird dann überprüft, ob im Einzelfall mehr für eine
abhängige Beschäftigung oder für eine selbständige Tätigkeit
spricht. Diese Kriterien haben keine Allgemeingültigkeit. So kann
nicht aus einer zeitlichen Bindung automatisch auf eine abhängige
Beschäftigung geschlossen werden. So kann bei einer Lehrkraft sehr
wohl eine Selbständigkeit gegeben sein, auch wenn diese verpflichtet
ist, ihre Dienstleistungen nach den Vorgaben des Stundenplans der
Einrichtung zu erbringen. Dies ergibt sich einfach aus der Eigenart
der Tätigkeit.
Vielfach wird dazu geraten, dass der „freie Mitarbeiter“ zum Zeichen
seiner Selbständigkeit eine GmbH gründet und dieser dann als
Geschäftsführer der Gesellschaft den entsprechenden Vertrag mit dem
Auftraggeber schließt. Dies hilft aber grundsätzlich nicht weiter,
wenn sich an der tatsächlichen Durchführung des Vertrags nichts
ändert und diese die Voraussetzungen einer abhängigen Beschäftigung
erfüllt. Dann ist der Betreffende auch als Geschäftsführer einer
Gesellschaft als Arbeitnehmer anzusehen. Das gleiche gilt auch bei
einer Gewerbeanmeldung. Auch diese begründet kein sicheres Indiz für
ein selbständiges Unternehmertum.
Um
eine möglichst hohe Sicherheit zu erlangen, kann nur dazu geraten
werden, ein Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7a SGB IV bei der
BfA durchzuführen und sich möglichst an die von der Rechtsprechung
entwickelten Kriterien zu halten. Selbst wenn bei einer
Betriebsprüfung in der Vergangenheit festgestellt wurde, dass es
sich um „freie Mitarbeiter“ handelt, kann die nächste
Betriebsprüfung zu einem anderen Ergebnis führen. Das Risiko für den
Auftraggeber bleibt bestehen. Man muss hier die finanziellen
Vorteile und die bestehenden Risiken abwägen und dann entscheiden,
inwieweit die wirtschaftlichen Vorteile überwiegen. Im Zweifel
sollten genügend Rücklagen für den Fall der Fälle gebildet werden,
sonst können die Nachzahlungsverpflichtungen zu einer
Existenzbedrohung werden.
Ziehen Sie
unbedingt einen erfahrenen Anwalt zu Rate, der tatsächlich auf dem
Gebiet der Scheinselbständigkeit tätig ist. Scheinselbständigkeit
ist ein komplexer Sachverhalt, der sich auf der Schnittstelle
zwischen Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht und Steuerrecht
abspielt und ein junges, sich entwickelndes Rechtsgebiet.
Die
Qualifikationsangaben bei Anwaltssuchdiensten (im Internet oder per
Telefon) beruhen auf Selbsteinschätzungen der Rechtsanwälte. Dies
gilt zwar nicht für den „Fachanwalt für Arbeitsrecht“. Die
Anforderungen an die theoretischen und praktischen Kenntnisse zum
Erwerb der Bezeichnung Fachanwalt sind aber leider auch nach der
neuen Berufsordnung (BORA) nicht sehr hoch (Nachweis des Besuchs
eines dreiwöchigen Lehrgangs mit Abschlussklausur und die
Bearbeitung von 100 Arbeitsrechtsfällen in 3 Jahren). Selbst der
Bundesgerichtshof stellt dazu fest: „Der Gesetzgeber hat die
Schwelle für den Erwerb der Fachanwaltsbezeichnung ersichtlich nicht
sehr hoch ansetzen wollen (vgl. BT-Drucks. 12/1710, S. 8).“ (so der
BGH vom 18.11.1996 – AnwZ (B) 29/96, NJW 1997, 1307). Informieren
Sie sich daher darüber, ob der Anwalt tatsächlich überwiegend im
Arbeitsrecht tätig ist.
Scheuen Sie sich
auch nicht, nach Fallzahlen zu fragen. Was bei Ärzten ein
selbstverständliches und qualitätssicherndes Kriterium ist, muss
auch bei Anwälten selbstverständlich werden.
Übrigens: Rechtsanwalt Felser wird im
Anwaltsverzeichnis des Freiberuflerforum "GULP" mit einer der
höchsten Zahl von Empfehlungen geführt. Grundlage sind
Weiterempfehlungen zufriedener Freiberufler
[mehr Info
hier ...].
