Nach dem Landesarbeitsgericht Hamm (wir berichteten) und dem Arbeitsgericht Duisburg hat nun auch das LAG Berlin-Brandenburg den Grundsatz bestätigt, dass Leiharbeiter zuerst gehen müssen, wenn betriebsbedingte Kündigungen antehen. Das Landesarbeitsgericht Bremen hatte bereits 1997 in mehreren Entscheidungen (LAG Bremen, Urteile vom 02.12.1997 Aktenzeichen 1 Sa 339 ff./96) die Ersetzung von Stammarbeitnehmern durch Leiharbeitnehmer als ungerechtfertigte „Austauschkündigung“ bewertet. Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 16.07.29008 (BAG, Urteil vom 16.07.2008 Aktenzeichen 7 ABR 13/07) muss der Arbeitgeber auch bei einem Übernahmeverlangen eines Jugend- und Auszubildendenvertreters einen Arbeitsplatz freimachen, der von Leiharbeitern besetzt wird.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg:

„Die Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt, weil sie nicht durch dringende betriebliche Gründe bedingt ist, § 2 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. Zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung war davon auszugehen, dass das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger mit Ablauf der Kündigungsfrist nicht entfallen sein wird. Durch den ständigen Einsatz mindestens eines Leiharbeitnehmers hat die Beklagte mindestens einen Arbeitsplatz dauerhaft eingerichtet. Dieser Arbeitsplatz war „frei“, so dass der Kläger hierauf hätte beschäftigt werden können. Auf den Einsatz eines Leiharbeitnehmers auf diesem Arbeitsplatz kann sich die Beklagte nicht berufen. Auf die vom Kläger angeführten weiteren Unwirksamkeitsgründe kommt es daher nicht mehr an. (…) Die überlassenen Arbeitnehmer genießen keinen arbeitsvertraglichen Bestandsschutz zum Entleiher, den der Arbeitgeber zu beachten haben könnte, sie sind in eine Sozialauswahl bei Wegefall von Beschäftigungsmöglichkeiten nicht einzubeziehen. Der Arbeitgeber ist daher gehalten, zunächst den Abruf von Leiharbeitnehmern zu unterlassen, bevor er eigene Mitarbeiter kündigt (vgl. LAG Hamm vom 7. April 2008, 8 (19) Sa 1151/06; a.a.O.; vom 5. März 2007, 11 Sa 1338/06, und vom 21. Dezember 2007, 4 Sa 1892/06, LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 78 und 81, mit umfangreichen Nachweisen zum Streitstand).“

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 03.03.2009 – Aktenzeichen 12 Sa 2468/08 (Revision zum BAG zugelassen)

Der Betriebsrat kann im Rahmen der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG einer Kündigung eines Stammarbeitnehmers wiedersprechen, solange noch Leiharbeitnehmer beschäftigt werden.

Allerdings bedeutet der Grundsatz, dass Entleiher erst die Leiharbeitnehmer nach Hause schicken müssen nicht, dass der Verleiher den Leiharbeitnehmer wegen Auftragsverlust kündigen darf, so  das Landessozialgericht Baden-Württemberg (wir berichteten).

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg: Zuerst Leiharbeitnehmer kündigen
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