Im Zuge von Entlassungen oder Einzelkündigungen erfreut sich die Freistellung von Arbeitnehmern zunehmend beiderseitiger Beliebtheit. Der Arbeitgeber muss den missliebigen Arbeitnehmer nicht mehr sehen, der kann sich bereits frühzeitig und ganztags um die Jobsuche kümmern. So weit, so gut.

Schwierig wird es, wenn der Arbeitnehmer gar nicht freigestellt werden will. Dann stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber das ohne weiteres darf (Antwort: nein) und wenn nein, was der Arbeitnehmer dagegen machen kann. Hat sich der Arbeitgeber die Freistellung nicht arbeitsvertraglich vorbehalten, kann der Arbeitnehmer die Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist per einstweiliger Verfügung durchsetzen. Aber auch wenn der Arbeitgeber im Vertrag eine Freistellungsklausel vorgesehen hatte, stellt sich die Frage, ob diese der Klauselkontrolle nach §§ 305 ff. BGB standhält. Eine Klärung durch das BAG steht noch aus.

Ist der Arbeitnehmer mit der Freistellung einverstanden, handelt es sich nach der Rspr. des Bundesarbeitsgerichts um einen Erlassvertrag. Eine einseitige widerrufliche Freistellung gibt es also eigentlich nicht, was dann wieder zu Problemen mit der Sozialversicherungspflicht in der Freistellung führen kann. Denn die Sozialversicherungsträger sind bekanntlich der Meinung, eine einvernehmliche unwiderrufliche Freistellung führe zum Verlust der Sozialversicherungspflicht (und damit dem Schutz der Sozialversicherung). Gute Beratung tut also not!

Auch die Frage, ob man als Freigestellter einer Nebentätigkeit nachgehen darf und diese anrechnungsfrei ist, ist mit Problemen behaftet, denn das bedeutet nicht, dass man bei der Konkurrenz arbeiten oder sich schon mal mit den Kundenlisten auf die Selbständigkeit vorbereiten dürfte. Denn das Konkurrenzverbot gilt – auch wenn im Arbeitsvertrag keine Konkurrenzklausel enthalten ist – bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses.

Verstösse können zur fristlosen Kündigung und damit sogar zum Verlust von bereits vertraglich vereinbarten Abfindungsansprüchen führen.

Michael Felser
Rechtsanwalt
Rechtsanwälte Felser

Freistellung, Nebentätigkeit und Konkurrenzverbot
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