Am 24.4.2009 hat der Bundestag das Gendiagnostikgesetz verabschiedet. In der Gesetzesbegründung zum Gendiagnostikgesetz wird eine veraltete Entscheidung des Bundearbeitsgerichts zur Frage, ob ein Arbeitnehmer Behinderungen mit Blick auf seine zukünftige Tätigkeit offenbaren muss, zitiert. Die Zitierung einer veralteten Entscheidung zum Fragerecht des Arbeitgeber bzw. der Auskunftspflicht des Bewerbers ist in diesem Zusammenhang unglücklich, man kann nur hoffen, dass das nicht die Linie des Gendiagnostikgesetzes ist. Das Bundesarbeitsgericht hat zwar seine in dem zitierten Urteil (Urteile vom 7. Juni 1984 – 2 AZR 270/83) nachzulesende Rechtsauffassung zur Auskunftspflicht eines Schwerbehinderten über seine Behinderung in einer späteren Entscheidung erst zweifelnd hinterfragt und dann mit weiterem Urteil bestätigt.

Nach dem Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) ist aber eine Frage weder nach der Schwerbehinderung noch nach der Behinderung zulässig. Zulässig ist allenfalls die Frage, ob der Stellenbewerber an gesundheitlichen, seelischen oder ähnlichen Beeinträchtigungen leidet, durch die er zur Verrichtung der beabsichtigten vertraglichen Tätigkeit ungeeignet ist. Das ist ein anderer Anknüpfungspunkt als die Frage nach einer Schwerbehinderung oder auch nur einer Behinderung. Dadurch wird der Behinderte nämlich veranlasst, seine Behinderung zu offenbaren, selbst wenn diese für die Tätigkeit irrelevant ist. Das ist mittelbar diskriminierend.

Aktueller und aussagekräftiger sind folgende Urteile:

Nur einer Frage nach der gesundheitlichen Eignung steht § 81 Abs.2 S.12 Nr.1 S.2 SGB IX nicht entgegen.

„Danach ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Behinderung zulässig, soweit eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der von dem schwerbehinderten beschäftigten auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für diese Tätigkeit ist. Folglich darf der Arbeitgeber danach fragen, ob der Stellenbewerber an gesundheitlichen, seelischen oder ähnlichen Beeinträchtigungen leidet, durch die er zur Verrichtung der beabsichtigten vertraglichen Tätigkeit ungeeignet ist (so schon BAG v. 05.10.1995; Schaub, NZA 2003, 299 (301); Rolfs, a.a.O., § 81 SGB IX Rz.6). Liegt diese Voraussetzung nicht vor, ist nicht nur die Frage nach der Schwerbehinderung sondern auch die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft allerdings als unzulässig anzusehen, weil sie direkt an die von § 81 Abs.2 SGX IX geschützte Eigenschaft „Schwerbehinderung“ anknüpft und damit eine unmittelbare Diskriminierung darstellt. (ebenso Messingschläger, NZA 2003, 301 (303), Rolfs, Erfurter Kommentar, a.a.O., § 81 SGB IX Rz.6, Joussen, NJW 2003, 2857 (2860); a.A. Schaub, NZA 2003, 299 (300 f.).

ArbG Herne, Urteil vom 31.03.2006 Aktenzeichen 1 Ca 2452/05

„Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung kommt dann in Betracht, wenn der Anfechtungsgegner in zulässiger Weise nach dem Gesundheitszustand gefragt hat und ihm ein für das Arbeitsverhältnis bedeutsamer Umstand verschwiegen wurde. Der Beklagte behauptet nicht, den Kläger vor Abschluss des Arbeitsvertrages nach einer seine Eignung für die vorgesehene Tätigkeit dauerhaft oder regelmäßig wiederkehrend einschränkenden Krankheit gefragt zu haben. Die Täuschung kann aber auch – wie das Arbeitsgericht Münster zutreffend ausgeführt hat – in dem Verschweigen einer Tatsache liegen, wenn eine Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers besteht. Schon vor Abschluss des Arbeitsverhältnisses besteht zwischen den verhandelnden Parteien eine schuldrechtliche Sonderbeziehung im Sinne des § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Gemäß § 241 Abs. 2 BGB ist jeder Teil je nach Inhalt des Schuldverhältnisses zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet. Bei der Bestimmung des Umfangs der Pflicht zur Rücksichtnahme ist zu berücksichtigen, dass sich bei Abschluss eines Arbeitsvertrages Grundrechte des Arbeitgebers nach Artikel 2, 12, 14 GG und des Arbeitnehmers nach Art. 1, 2, 12 GG gegenüberstehen, die zu einer Begrenzung des Informationsrechtes des Arbeitgebers durch das Recht des Bewerbers führen. Der Arbeitnehmer ist nur dann zur Aufklärung verpflichtet, wenn die zu offenbarende Tatsache für ihn in einem erkennbaren Zusammenhang mit der in Aussicht genommenen Beschäftigung steht, sie objektiv geeignet ist, das für den Arbeitgeber in dem Arbeitsverhältnis liegende Risiko zu erhöhen und sein Leistungs- und Integritätsinteresse zu beeinträchtigen und die Offenbarung nicht unverhältnismäßig in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers eingreift, ihn nicht diskriminiert (vgl. BAG, Urteil vom 14.07.2005 – 8 AZR 300/04 -, NZA 2005, 1298; Urteil vom 21.02.1991 – 2 AZR 449/90 -, NZA 1991, 719; Erfurter Kommentar/Preis, a.a.O., 230 BGB, 611 Rdn. 353).

Ungefragt muss der Arbeitnehmer seinen Gesundheitszustand offenbaren, wenn er damit rechnen muss, dass er infolge einer bereits vorliegenden Krankheit seiner Arbeitspflicht im Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses nicht nachkommen kann (vgl. BAG, Urteil vom 07.02.1964 – 1 AZR 251/63 – DB 1964, 555) oder wenn er möglicherweise an einer ansteckenden Krankheit leidet, die der Durchführung des Arbeitsverhältnisses rechtlich oder tatsächlich entgegensteht (vgl. Hessisches LAG, Urteil vom 13.10.1972 – 5 Sa 406/72 -, DB 1972, 2359).

Fraglich ist schon, ob die fehlende gesundheitliche Eignung des Klägers für einen Einsatz im Außendienst für den Vertragsschluss von ausschlaggebender Bedeutung war. (…)

Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 09.11.2006 Aktenzeichen: 17 Sa 172/06

Nicht jede falsche Angabe des Arbeitnehmers bei den Einstellungsverhandlungen stellt danach bereits eine arglistige Täuschung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB dar, sondern nur eine falsche Antwort auf eine zulässig gestellte Frage (BAG, Urteil vom 05.10.1995 – 2 AZR 923/94 -, NZA 1996, S. 371 unter B. II 1. der Entscheidungsgründe m.w.N.).

(…)

Nach allgemeiner Meinung wird dem Arbeitgeber ein Fragerecht nur insoweit zugestanden, als er ein berechtigtes, billigenswertes und schützenswertes Interesse an der Beantwortung seiner Fragen für das Arbeitsverhältnis hat (BAG, Urteil vom 07.06.1984 – 2 AZR 270/83 -, AP Nr. 26 zu § 123 BGB unter II 4. a) der Entscheidungsgründe). Ein solches berechtigtes Interesse ist nur dann gegeben, wenn das Interesse des Arbeitgebers so gewichtig ist, daß dahinter das Interesse des Arbeitnehmers, seine persönlichen Lebensumstände zum Schutz seines Persönlichkeitsrechts und zur Sicherung der Unverletzlichkeit seiner Individualsphäre geheimzuhalten, zurückzutreten hat (BAG, Urteil vom 15.10.1995 – 2 AZR 923/94 -, NZA 1996, S. 371 unter II 1. der Entscheidungsgründe). Ein solches berechtigtes Interesse des beklagten Landes ist vorliegend zu verneinen. Die Nichtbeantwortung bzw. die unzutreffende Beantwortung des Klägers von Fragen, die ihm im Rahmen der Einstellungsuntersuchung gestellt worden sind, hat nicht gegen Treu und Glauben verstoßen; das beklagte Land als Vertragspartner hätte unter den hier gegebenen Umständen auch nicht die Mitteilung der verschwiegenen Tatsachen erwarten dürfen (BAG, Urteil vom 15.05.1997 – 2 AZR 43/96 -, NZA 1998, S. 33 unter II 1. der Entscheidungsgründe). Das Anfallsleiden des Klägers hat nämlich die Eignung des Klägers für die vorgesehene Tätigkeit eines Fluggastkontrolleurs nicht beeinträchtigt. Der Hinweis des beklagten Landes auf die geltenden Richtlinien des Bundesministers des Inneren reichen zur Begründung einer gegenteiligen Annahme angesichts des Krankheitsbildes des Klägers nicht aus. Nach den geltenden Richtlinien sind Ausschlußkriterien zwar solche Erkrankungen, die in erhöhtem Ausmaß die Gefahr eines plötzlichen Versagens der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit in sich tragen. Dabei werden in den Richtlinien epileptische Anfälle auch beispielhaft erwähnt. Wie der begutachtende Amtsarzt in seinem Bericht vom 12.09.1997 jedoch zutreffend erwähnt, wird in den genannten Richtlinien nicht berücksichtigt, daß epileptische Anfälle sehr unterschiedliche Ausdrucksformen und Anfallshäufigkeiten haben können. Der Kläger leidet zwar unter epileptischen Anfällen. Das bei ihm diagnostizierte Krankheitsbild einer sogenannten Schlafepilepsie schließt jedoch die Gefahr eines plötzlichen Versagens der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit während der Ausübung seiner Tätigkeit weitestgehend aus. Dies ergibt sich auch aus der vom Kläger erstinstanzlich vorgelegten Broschüre des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe über die Epilepsie. Dort heißt es ausdrücklich, bei der Schlafepilepsie sei das Gefährdungsrisiko so gering, daß man in der Regel nicht von fehlender Eignung für die vorgesehene Tätigkeit sprechen kann. Demgemäß wird in der Erläuterung des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe unter der Rubrik „Ratgeber Recht“ auch ausgeführt, die Epilepsie könne verschwiegen werden, wenn Anfälle länger als drei Jahre ausschließlich aus dem Schlaf heraus aufgetreten sind. Der Kläger rügt zu Recht, daß das beklagte Land demgegenüber pauschal und undifferenziert unterstellt, das epileptische Anfälle Erkrankungen seien, die in erhöhtem Ausmaß die Gefahr eines plötzlichen Versagens der körperlich und geistigen Leistungsfähigkeit in sich tragen. Unstreitig war die bei ihm diagnostizierte Schlafepilepsie vor seiner Einstellung ausschließlich im Schlaf aufgetreten. Das beklagte Land hätte insbesondere auch aufgrund der Stellungnahme des Amtsarztes vom 12.09.1997, in der die in den Richtlinien fehlende Differenzierung der unterschiedlichen Formen der Anfallsleiden gerügt wird, Anlaß gehabt, vor Erklärung einer Anfechtung den Kläger näher zu seinem Anfallsleiden zu befragen. Besonders diskriminierend stellt es sich für den Kläger dar, daß das beklagte Land nähere Nachforschungen nicht einmal vor Ausspruch der nachgeschobenen Anfechtungserklärung vom 23.06.1998 angestellt hat, obwohl er im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens sein Anfallsleiden im einzelnen erläutert und das beklagte Land auf die Broschüre des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe aus dem Jahre 1996 mit den darin gegebenen Hinweisen ausdrücklich hingewiesen hatte.

(…)

Selbst wenn ein Anfechtungsrecht des beklagten Landes bestünde, wäre die Berufung des beklagten Landes hierauf gemäß § 242 BGB als treuwidrig anzusehen.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung steht nämlich auch die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben; sie ist ausgeschlossen, wenn die Rechtslage des Getäuschten im Zeitpunkt der Ausübung des Anfechtungsrechts durch die arglistige Täuschung nicht mehr beeinträchtigt ist. Bei der Ausübung des Anfechtungsrechts muß nämlich die Entwicklung beachtet werden, die das Arbeitsverhältnis in der Vergangenheit genommen hat. In solchen Fällen, in denen etwa nach einer jahrelangen Tätigkeit der Umstand völlig verblaßt ist, daß ein Vertragspartner bei Eingehung des Arbeitsverhältnisses seine Willenserklärung irrtümlich (§ 119 BGB) oder aufgrund einer Täuschung (§ 123 BGB) abgegeben hat, kann die Geltendmachung des Anfechtungsgrundes gegen Treu und Glauben verstoßen (BAG, Urteil vom 12.02.1970 – 2 AZR 184/69 -, AP Nr. 17 zu § 123 BGB; BAG, Urteil vom 18.09.1987 – 7 AZR 507/86 -, AP Nr. 32 zu § 123 BGB; BAG, Urteil vom 05.10.1995 – 2 AZR 923/94 -, NZA 1996, S. 371 am Ende der Entscheidungsgründe). So liegt der Sachverhalt hier. Die Beschäftigungszeit des Klägers zwischen Einstellung und Anfechtung hat mehr als sechs Jahre betragen.

Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 22.01.1999 Aktenzeichen 5 Sa 702/98

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