Am Mittwoch suchte mich ein Mandant mit einer betriebsbedingten Kündigung auf.  Die Kündigung traf ihn, einen Mann im besten Alter, wie ein Schock. Seit November 2008 hatte man ihn, der eine von zwei Vertriebsabteilungen leitet, wie andere auch in Kurzarbeit geschickt. Die Mitarbeiter hatten gehofft, dass die Belegschaft mit Kurzarbeit durch die Krise gebracht wird – und jetzt das. Die betriebsbedingte Kündigung. Ob die Kündigung denn überhaupt rechtmäßig sein könne, wenn Kurzarbeit gemacht werde?, war seine erste Frage. Die Frage liegt auf der Hand, denn Voraussetzung für (konjunkturelle) Kurzarbeit ist ein vorübergehender Arbeitsausfall, Voraussetzung für eine betriebsbedingte Kündigung ein dauerhafter Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit. Das widerspricht sich erst einmal. Der erste Schein spricht daher gegen das Vorliegen eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes. Aber die Rechtsprechung läßt dem Arbeitgeber ein Hintertürchen: Auch während der Kurzarbeit kann ein Unternehmen sich umorganisieren, einzelne Abteilungen schliessen, Aufgaben zusammenlegen, rationalisieren oder Betriebsteile schliessen. Das kann eine betriebsbedingte Kündigung auch bei Kurzarbeit rechtfertigen. Aber: der Arbeitgeber muss den ersten Anschein erschüttern, dass es sich doch nur um eine vorübergehende Problematik handelt. Er kann also nicht sagen: wegen der Krise können wir uns mehrere Vertriebsabteilungen und Vertriebsleiter mehr leisten. Der Geldmangel geht ja vorüber und kann mit der Kurzarbeit bekämpft werden. Ausserdem muss der Arbeitgeber darlegen, warum Kurzarbeit als milderes Mittel ausnahmsweise nicht in Betracht kommt. Das ist zwar nicht ganz unumstritten, aber wenn im Betrieb schon in Kurzarbeit gearbeitet wird, ist diese Frage erlaubt und wird vom Arbeitsgericht auch gestellt. Ausserdem wird das Gericht fragen, warum jetzt nur ein Vertriebsleiter ausreichen soll, die Arbeit zu erledigen, für die vorher zwei Vertriebsleiter benötigt wurden. Wir kämpfen also, denn es wird in seinem Alter und der von der Krise geschüttelten Branche nicht einfach sein, einen neuen Job zu finden. Eine kleine gute Nachricht hatte ich noch für den Mandanten: In der Kündigungsfrist wird er nicht mit weniger Geld auskommen müssen, denn gekündigte Arbeitnehmer haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld und dürfen daher nicht in Kurzarbeit geschickt werden. Vielmehr haben gekündigte Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist Anspruch auf das volle Gehalt.

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte

Betriebsbedingte Kündigung trotz Kurzarbeit?
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