Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem ersten Tag

Im Osten nichts neues: Das Bundesarbeitsgericht (BAG vom 14.11.2012 – 5 AZR 886/11) bestätigte, was ohnehin im Entgeltfortzahlungsgesetz geregelt ist, nämlich dass der Arbeitgeber ohne Begründung verlangen kann, dass Arbeitnehmer die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung („gelber Schein“) vom ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit an vorlegen müssen.

Nach § 5 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) gilt:

„Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen.“

Unter Arbeitsrechtlern war umstritten, ob das Recht des Arbeitgebers, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit „früher“ zu verlangen, einer Begründung bedarf, also als Maßnahme des Weisungsrechts anzusehen ist, das nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden darf (§ 106 GewO). Das LAG Köln und das LAG Schleswig-Holstein waren der Ansicht, der Arbeitgeber könne eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung jederzeit ohne Gründe verlangen. Das LAG Köln als Vorinstanz hat die Rechtslage ausführlich dargestellt:

„Die Aufforderung des Arbeitgebers nach § 5 Abs. 1 EFZG bedarf weder einer Begründung noch eines Sachverhalts, der Anlass für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Arbeitnehmers gibt (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.10.2009 – 2 Sa 130/09, BeckRS 2011, 66401;ErfK/Dörner, 11. Aufl., § 5 EFZG Rn. 12; Handbuch, 13. Aufl., § 98 Rn. 120 f.; Ricken, in: BeckOK EFZG, § 5 Rn. 21; Feichtinger/Malkmus, EFZG, 2. Aufl., § 5 Rn. 21; Lepke, Kündigung bei Krankheit, 13. Aufl., Rn. 540 f.). Das folgt aus dem insoweit eindeutigen Normwortlaut und der Gesetzessystematik.

Einer im Schrifttum ähnlich stark vertretenen differenzierenden Meinung ist daher nicht zu folgen. Nach dieser Auffassung ist das Verlangen des Arbeitgebers auf billiges Ermessen zu überprüfen (so z. B.HWK/Schliemann, 4. Aufl., § 5 EFZG Rn. 36; Boecken, NZA 1999, 679; Schlachter, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 75 Rn. 20; Treber, EFZG, 2. Aufl., § 5 Rn. 36; Vossen, in: Dornbusch/Fischermeier/Löwisch, Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 5 EFZG Rn. 13; DLW/Dörner, Arbeitsrecht, 8. Aufl., B Rn. 1989; wohl auch Küttner/Griese, Personalbuch, 18. Aufl., Arbeitsunfähigkeit Rn. 11).

Die Vertreter dieser Auffassung stellen wesentlich auf den Weisungscharakter der Anweisung nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ab und unterwerfen diese daher den rechtlichen Grenzen des § 106 GewO. Dabei bleibt unberücksichtigt, dass § 5 EFZG insoweit eine speziellere Regelung für den Bereich der Nachweispflicht in der Entgeltfortzahlung darstellt, die unter Spezialitätsgesichtspunkten den allgemeinen Bestimmungen zum Weisungsrecht in § 106 GewO vorgeht. Eine Überprüfung auf allgemeine Billigkeit hat daher bei § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG gerade nicht zu erfolgen. Es bleibt allein bei den allgemeinen gesetzlichen Schranken der Willkür und des Verbots diskriminierenden Verhaltens.“

Allerdings darf das Verlangen des Arbeitgebers nicht willkürlich und auch nicht nachträglich erfolgen, denn nachträglich darf wiederum der Arzt nach den Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien nicht attestieren.

Die meisten Arbeitsverträge sehen durch eine entsprechende Klausel dieses Recht des Arbeitgebers ohnehin vor, so dass wir die Aufregung, die das Urteil des Bundesarbeitsgerichts in den Medien auslöst, nicht so recht nachvollziehen können. Erst dadurch wird das Unerwartete und vermutlich Befürchtete nämlich eintreten. Vermutlich wird es nunmehr eine Welle von entsprechenden Anweisungen, Rundmails, Verfügungen etc. in Betrieben und Unternehmen geben, die die Pflicht zur Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung schon am ersten Tag mit Blick auf möglicherweise bevorstehende Grippewellen generell erheben könnten. Die Entscheidung könnte viele Arbeitgeber auf unkluge, weil vertrauenslose Gedanken bringen. Zum Misstrauen besteht jedenfalls generalisierend kein Anlaß: In Deutschland sinken die Krankheitstage nämlich seit Jahren.

In Betrieben mit Betriebsrat unterliegt jedenfalls eine generelle Anweisung an Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten, ab dem ersten Tag eine Arbeitsunfähigkeits-bescheinigung vorzulegen, der Mitbestimmung des Betriebsrats (so LAG Berlin-Brandenburg vom 19. Juni 2012 Aktenzeichen 3 TaBV 2149/11).

Quelle: BAG vom 14.11.2012 – 5 AZR 886/11 –

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte
Brühl und Köln

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